姓名:樊玉双 学号:2011224018
[摘 要] 侵权法是民事法律的一部分, 其中心命题是归责, 即在满足何种条件的情况下, 发生的损失要由他人来承担。侵权法专家致力于研究损失归责于他人的原因和标准。中国和德国同为大陆法系国家, 现行和未来的侵权法又直接或间接地受德国的影响较深, 因此, 德国的侵权法值得中国借鉴。
[关键词] 德国 侵权法 侵权责任
（一）德国侵权法的概况
1. 德国侵权法的法律渊源
德国侵权法的法律渊源主要有两个部分: 一是民法典里对于侵权行为的相关规定, 其中最主要的是对于不法行为的三个概括条款, 分别是第823条第1款、第2款规定以及第826条规定, 除此之外, 还有另设的特殊不法行为的条款， 如共同侵权行为(第830条)、雇佣人责任(第831条)、监护人责任(第832条)等；二是对于危险责任的特别立法, 其中包括规范矿业、汽车、航空、水污染、核子损害、药物及商品责任等事故的各种法律, 这些法律与民法上的不法行为并立, 构成了双轨二元责任体系。
德国属于典型的大陆法国家, 而大陆法通常是以制定法作为法律的主要渊源, 把判例看作是对法律的注释。与英美法国家的法官不同, 大陆法国家的法官是不能立法的, 法官的判决
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只是解释法律, 并不能作为法律的组成部分。但是在德国, 事实上存在一定程度的法官法, 也就是判例法。例如: 德国法院在很多人格权的案例中都适用的是判例法。因此, 德国的法官判例也可以认为是德国侵权法法律渊源的一个重要组成部分, 是对成文法的双轨二元责任体系的有益补充。
2. 德国侵权法的基本法律规则
(1)过失责任。“民法典第823条、第826条分别将侵权行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款”①,“这样《德国民法典》就将‘各种诉因类型化’”。②
《民法典》第823条第1款: “故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人, 有义务向他人赔偿由此而造成的损失。”“通过符合事实构成要件、违法性以及过错, 我们就可以描述传统侵权行为法律规范的基本内容, 这三个前提条件是责任的基础, 由这个责任的基础存在才导引出赔偿损失义务这个法律后果。”③因为事实的构成要件可拆分为行为, 因果关系和法益侵害, 德国侵权行为实际上由四要件构成：违法行为、过错、因果关系以及损害结果。也就是说, 构成事实的行为必须具有违法性,侵权人主观上具有过错, 而且违法行为与法益侵害具有因果关系, 同时法益侵害又与产生的损害有因果关系。此处“法益侵害”的对象就是条款中所列举的可能受到侵害的“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”。这一款可以说是侵权法里最重要的规范, 并且通过判例法得到了相当大的发展。
《德国民法典》第823条第2款: “违反以保护他人为目的的法律的人, 负有同样的义务。”该款规定与第1款规定有所不同, 区别在于“该款规定要求的并不是损害一项确定的、在法规
王泽鉴: 《侵权行为法》，中国政法大学出版社2003年版, 第44~ 47页。 ②
张新宝: 《侵权责任构成要件研究》, 法律出版社2007年版, 第18~ 19页。 ③
(德)马克西米利安.福克斯著, 齐晓琨译: 《侵权行为法》, 法律出版社2006年版, 第11页。
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中明确表述的法益, 而是将产生责任的因素规定为违反了保护性的法律, 从这个意义上讲, 第823条第2款包含了一个‘小’ 侵权行为法概括条款。”
《德国民法典》第826条规定: “故意以悖于善良风俗加损害于他人者, 应负损害赔偿责任。”这一条款是民法典里第三个‘小’概括性条款, 它对于第823条分别发挥了补充功能和限制功能。补充功能是为法官对于新的侵权行为的认定提供了合法性的依据, 使法官能够在某些情况下, 依据主流价值的标准来衡量行为是否构成侵权。而限制功能则体现在防止侵权责任的滥用。该条还有两个方面需要注意, 一是善良风俗的确定既要求加害人的客观行为有悖于善良风俗, 又要求加害人主观上知道悖于善良风俗的所基于的客观情况；二是加害人必须是故意造成损害, 这一方面与第823条有所不同。
(2)危险责任。侵权行为法上的归责原则, 除过失责任外尚有无过失责任, 即侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件, 德国法称之为危险责任。危险责任制度的特点在于: 责任
① 在德国, 人的责任仅仅是取决于,在造成损害的事件中由责任人掌控的危险是否变成了现实。
危险责任具有独立的地位, 基本上采用“过失”与“危险”并立的二元归责双轨制。由于危险责任是由特别法发展起来的, 因此在逻辑上形成了“民法等于过失责任”、“特别法等于危险责任”的特殊结合方式。②危险责任的适用范围包括火车事故责任、汽车事故责任、航空事故责任、矿害责任、核子损害责任、水污染责任、一般商品责任等等。③其理论依据不在于对不法行为的制裁, 而在于对”不幸损害”的合理分配。④
（二）中国侵权法的现状
1987年1月1日, 《中华人民共和国民法通则》 (以下成为《民法通则》)开始施行, 《民
王泽鉴: 《侵权行为法》, 中国政法大学出版社2003年版, 第45页, 第16页。 同上, 第256页。 ③
邱聪智: 《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》, 中国人民大学出版社2006年版, 第130页。 ④
同上, 第133页。
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法通则》用了一章多的篇幅规定了侵权法的基本原则和相关内容。因为迄今为止, 我国并没有制定出一部侵权行为法, 《民法通则》就成为了我国侵权法的最基本、最权威的表述。在《民法通则》之后, 我国又通过了与侵权法相关的一些法律法规和司法解释, 如: “最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行) ”、《中华人民共和国产品质量法》、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”等。这些法律法规和司法解释一起构成了我国现行的侵权法体系。而当前, 作为新的民法典的独立一编, 侵权行为法的草案已经完成, 将替代《民法通则》的相关内容成为我国侵权行为法的最基本最权威的依据。①
我国现行的侵权行为法确立了三种侵权责任, 分别是过错责任、无过错责任和公平责任。依据《民法通则》第106条规定: “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”该条第一句规定的是过错责任, 第二句规定的是无过错责任。而“民法通则”第123条的规定: “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的, 应当承担民事责任。”则表明高度危险作业属于无过错责任的范畴。②而公平责任是依据《民法通则》第132条规定: “当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任。”公平责任原则的行使完全依靠法官根据个案情况自由裁量。
（三）德国的经验对于中国的启示
笔者认为, 由于中国是大陆法系的国家, 而现行和未来的侵权法又直接或间接地受德国的影响较深, 所以德国的侵权法所涉及经验和教训值得中国借鉴。
许传玺: 《美国的侵权法研究》, 载《比较法研究》, 2006年第1期。 ②
张新宝: 《侵权责任法原理》, 中国人民大学出版社2005年版, 第29~ 38页。
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我国与德国一样同属大陆法国家, 法官创制法律都受到严格的限制, 因此法官只能根据颁布的成文法对于具体的个案进行判决, 其判决无法得到后续类似案件的遵循。即使最高法院公布的典型案例也主要是对于现行法律的解释起到指导的作用, 并非一定要求遵守。所以中国法官对于侵权法的实际扩张也通常只会限于个别的案件, 难以对整个体系做出重大变动。所以中国的侵权法的变动更多地会体现在成文法的变动, 而不是法官判例的转变, 由此也保证了相对稳定性。这一点与德国十分相似, 甚至相比德国而言, 更为稳定。因此只需考察中国的现行成文法, 就可以较为准确的估算所承保的侵权法律风险。
此外, 我国的损害赔偿金数额虽然近些年有所提高, 但是总体上还是较低, 不存在像美国那种极端高额的赔偿。而且我国法律对于惩罚性赔偿金并不认可, 对于痛苦抚慰金的判定也较为保守, 这些情况都与德国十分相近。所以现阶段观察, 因为中国的侵权法的变动造成责任保险发生重大危机的可能性较小, 即使损害赔偿的数额进一步提高, 我国的责任保险仍然存在较大的安全范围。但是, 相比德国, 中国的第一方保险和社会保险并不发达, 随着侵权责任的逐渐加强, 责任保险的发展可以说是存在着十分广阔的空间。
根据上文的分析, 德国对于侵权法和责任保险采用的分离原则值得我国借鉴。德国的法院根据分离原则, 试图在审判实践上避免责任保险对于侵权责任确立的影响, 试图纯粹依据侵权法的原则判定被告是否应承担责任, 不让责任保险成为确定侵权责任的要素之一。可以说, 在实践中于此方面完成得较为成功。除了在极少数领域中, 使得责任保险明确地成为确定侵权责任的要素外, 在绝大多数情况下都较好地遵循了分离原则。笔者认为, 应该在中国确立分离原则, 不应让责任保险对于侵权责任的确定产生过大的影响。根据笔者的观察, 在国内的审判实践中, 即使存在责任保险, 法官也基本上是依据侵权法先行确定责任, 而非过多地考虑责任保险。但是在确定责任后, 在有责任保险赔付时, 赔偿的数额往往会有所提高。同时, 也有部分法官过多地考虑责任保险的存在, 特别是在强制责任保险存在之时, 为了尽快地解决纠纷, 判决保险人承担某些本不应承担的责任。虽然现在这些案例的影响范围较小, 但仍应引起注意,
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避免这种倾向的扩张和蔓延。
此外, 在适用公平责任时, 责任保险的存在容易对责任的确定产生较大的影响, 因为此时法官考虑得较多的是加害人的偿付能力。当然这种考虑也具有其合理性, 正如德国的情况所显示, 这也是分离原则的少数例外之一。
总之, 通过考察德国侵权法，我们可以更好地审视和思考我国的侵权法, 并对中国在未来更好地发展侵权法和责任保险建立一定的理论基础。
［参考文献］
［1］ 王利明、周友军、高圣平: 《中国侵权责任法教程》，北京: 人民法院出版社，2010 年。
［2］ 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，北京: 中国政法大学出版社，2001 年。
［3］ 王泽鉴: 《侵权行为法基本理论·一般侵权行为》，北京: 中国政法大学 出版社，2001 年。
［4］ 王泽鉴: 《侵权行为法》, 中国政法大学出版社，2003年版。
［5］ 江朝国: 《强制汽车责任保险法6》, 中国政法大学出版社，2006年版
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